Nota sobre la Ley Concursal

El principal fallo de esta regulación se encuentra en que dicho esquema legal, en la práctica, es casi inaplicable. Las acciones contra la extinción colectiva o la suspensión de los contratos de trabajo, de acuerdo con la propia regulación que hace el proyecto de Ley, simplemente no existen, por lo que no tiene sentido atribuir al Juez del Concurso su conocimiento. De hecho, es el Juez del Concurso el que va a adoptar tales medidas, y contra su decisión no cabe recurso alguno, por lo que no tiene sentido hablar de la competencia para enjuiciar unas acciones que, en realidad, la misma norma pretende eliminar.

La única virtualidad del precepto se limitaría a los despidos colectivos, suspensiones o modificaciones colectivas de las condiciones de trabajo que se hubieran acordado antes de la declaración del concurso, pero cuyo enjuiciamiento estuviera pendiente al declararse aquél, en cuyo caso el Juez Mercantil podrá recabar su competencia en caso de considerar que "tiene transcendencia sustancial para la formación del inventario o de la lista de acreedores". Y aún así, este entendimiento puramente marginal de esta regla no deja de plantear problemas interpretativos relevantes.

En lo referente a las acciones sobre modificación de los contratos de trabajo, ciertamente su conocimiento viene correspondiendo a los Jueces Sociales, ya sea a través de los procesos individuales o a través de conflicto colectivo, y en el proyecto de Ley se pretende asignar al Juez del concurso. Recordemos que la ordenación de la acción para impugnar las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo se encuentra regulada en la Ley de Procedimiento Laboral, sin que el proceso concursal cuente con un proceso mínimamente similar para enjuiciar dichas acciones. Por ello se hace preciso aclarar el régimen procesal de la acción para impugnar, de manera colectiva, la modificación de las condiciones de trabajo, respecto de lo cual la Ley Concursal sólo ofrece un vacío de regulación. Y lo mismo sucede con la impugnación individual, que origina en el ámbito laboral otro proceso especial, con unas particularidades en orden a su tramitación, y sobre todo, su ejecución, respecto de lo que no tienen parangón la Ley Concursal. Por ello, si es que se quiere atribuir la competencia de estas acciones al Juez del Concurso, se echa en falta una remisión a las normas contenidas en la Ley de Procedimiento Laboral para sustanciar tales procesos.

Respecto de la impugnación de las acciones sobre extinción o suspensión colectivas de los contratos de trabajo, en este punto la perplejidad de la regulación no puede ser mayor.

Respecto de la impugnación de las acciones sobre extinción o suspensión colectivas de los contratos de trabajo, en este punto la perplejidad de la regulación no puede ser mayor. Si se está refiriendo a las extinciones o suspensiones de contratos de carácter colectivo anteriores a la declaración del concurso, en la medida que tienen que venir autorizadas por la Autoridad Laboral, su impugnación en realidad corresponde al Orden Contencioso-Administrativo, precisamente por la demora en que ha incurrido el Gobierno al no hacer eficaz las previsiones de encomendar estos procesos al Orden Social. En realidad, la acción de despido, en estos casos, no puede extenderse a conocer las causas extintivas, sino la mera adecuación de la decisión empresarial con la autorización ya conferida. Por esta razón, la norma no está atribuyendo al Juez del Concurso una acción "social", sino una acción contencioso-administrativa, convirtiéndose el Juez del Concurso, extrañamente, en revisor de la actuación administrativa en materia de despidos colectivos y suspensión de contratos de carácter colectivo, lo que por cierto supone una contradicción con la preservación de la competencia del Orden Contencioso que efectúa la Ley Concursal. No deja de ser llamativo que de las únicas acciones contencioso-administrativas que repercuten en el patrimonio empresarial que se atribuyen al Juez de lo Mercantil sean las que tiene por objeto la revisión de las decisiones administrativas sobre despidos colectivos o suspensión de contratos, pero manteniendo la Administración su jurisdicción especializada para las demás materias, aunque comprometan grandemente el patrimonio empresarial.

Si el Proyecto se está refiriendo a la extinción o suspensiones posteriores a la declaración del concurso, se observa una notable incongruencia en la regulación contenida en el Proyecto de Ley que merece ser destacada. Por una parte el Proyecto encomienda la revisión de las decisiones sobre despidos colectivos, suspensión y modificación de condiciones laborales al Juez del Concurso, a fin de garantizar el elemental derecho a la tutela judicial efectiva ante la afectación tan intensa que tales medidas tienen sobre la esfera de los derechos de los trabajadores, pero acto seguido el mismo Proyecto, al haber construido un sistema de ajuste de plantillas basado en las decisiones inapelables del Juez de lo Mercantil, en realidad ha suprimido el derecho a la revisión judicial de los despidos, suspensión de contratos o modificación de las condiciones laborales.

La incongruencia del modelo legal no puede ser mayor, y compromete directamente el derecho a la tutela judicial efectiva. La única solución sólo puede ser la de eliminar cualquier referencia a las acciones sociales de entre las competencias del Juez del Concurso.

2.-Los procedimientos ejecutivos: La desaparición del derecho de ejecución separada de los créditos laborales

Donde la alteración de la competencia del Orden Social, en favor de los nuevos Juzgados de lo Mercantil es verdaderamente intensa es en materia de ejecución de las sentencias condenatorias a la empresa que es declarada en concurso.

Pero lo verdaderamente trascendente no es simplemente que el conocimiento de las ejecuciones se atribuya al Juez Mercantil, sino que dichas ejecuciones, en realidad, se someten a una paralización mientras dure el proceso concursal. Ello resulta al desaparecer el derecho de ejecución separada de las sentencias condenatorias al pago de cantidades, que en la práctica supone que queden sin ejecutar hasta que termine el procedimiento concursal, o se llegue a un acuerdo.

La fórmula legal empleada por el Proyecto de Ley, al encomendar al Juzgado de lo Mercantil el conocimiento, dice, de "Toda ejecución frente al concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado", también plantea graves problemas interpretativos. En esta materia, como puede verse, la norma ha confundido ejecución de sentencias con ejecución dineraria, que sólo es una modalidad de la misma, y en su intención omnicomprensiva, ha dado cobertura a todo tipo de ejecuciones, sin acotar, como hubiera sido lo razonable, su alcance a las ejecuciones dinerarias sobre el patrimonio del concursado, que son las únicas que pueden tener influencia en la formación de la masa del concurso y repercutir en el conjunto de los intereses de los demás acreedores. En el proceso laboral, no todas las ejecuciones tienen por objeto la realización de los bienes del empresario piénsese la ejecución de un proceso por despido con readmisión, o un fallo sobre clasificación profesional, o de disfrute de vacaciones.

Pensar que el trabajador pueda demorar la efectividad de sus créditos a las resultas del proceso concursal es simplemente desconocer el problema social que se encuentra detrás de una crisis de empresa y las necesidades personales de los trabajadores

Por esta razón, se considera profundamente erróneo atribuir al Juez del Concurso el conocimiento de todas las ejecuciones, pues ni siquiera la finalidad proclamada de esta unificación competencial en un sólo órgano encuentra justificación cuando la ejecución no tiende, directamente, a apremiar el patrimonio empresarial, sino simplemente el cumplimiento de una obligación o el reconocimiento de un derecho laboral distinto al pago del salario o al abono de una indemnización.

El Proyecto de Ley Concursal contempla la supresión del denominado derecho de ejecución separada de las deudas laborales. Nos encontramos ante un cambio muy profundo de las garantías que vienen siendo reconocidas a los trabajadores, y que en el Proyecto de Ley, directamente, desaparece, eliminando con ello uno de los más vigorosos derechos sociales que venía proclamando nuestro Estatuto de los Trabajadores, encaminado a asegurar el pago de los salarios e indemnizaciones por despido que la empresa pueda adeudar a su plantilla. Veamos la virtualidad del llamado derecho de ejecución separada, y los efectos que habría de tener su desaparición en la futura Ley Concursal.

La ejecución separada introduce como principal ventaja procesal en la ejecución, la eliminación de los inadmisibles retrasos, demoras y muchas veces la imposibilidad fáctica de materializar las deudas de la empresa incumplidora, cuando se declara una situación concursal. La complejidad del procedimiento concursal, plagado de un sinnúmero de incidentes que lo demoran durante varios años como tónica general, elimina toda posibilidad de que las deudas laborales, vinculadas a las necesidades alimenticias del trabajador, tanto los salarios como las indemnizaciones por la pérdida del empleo, puedan hacerse efectivas en términos compatibles con los gravísimos intereses personales y sociales que se comprometen en su abono.

La ejecución separada tiene así una función económico-social encaminada a aliviar la economía doméstica de las plantillas ante la crisis de empresas, que se encuentran objetivamente en una posición radicalmente diferente que los demás acreedores de la empresa para afrontar dicha crisis, pues arrastra indefectiblemente a la propia economía personal y familiar del trabajador. Por el contrario, los otros acreedores del empresario son en general, o instancias públicas u otros empresarios cuyo problema para afrontar el concurso consiste, estrictamente, en la gestión del retraso en el cobro de los créditos, para lo cual no se comprometen derechos de la personalidad del propio acreedor o sus familiares. Por una parte, tales acreedores disponen de unas condiciones patrimoniales para solventar los problemas de iliquidez ante la demora consustancial a la tramitación del proceso concursal, que permiten acudir a fuentes de financiación ajena, en la medida que su propia estabilidad económica no se vea comprometida. Y por otra parte, está por ver la incidencia que el impago generador de la crisis concursal tiene en la continuidad de su actividad económica, lo cual dependerá en buena medida del volumen de sus créditos comprometidos y del montante de los mismos respecto del conjunto de su actividad económica.

El principal fallo de esta regulación se encuentra en que dicho esquema legal, en la práctica, es casi inaplicable. Las acciones contra la extinción colectiva o la suspensión de los contratos de trabajo, de acuerdo con la propia regulación que hace el proyecto de Ley, simplemente no existen.

Estas circunstancias nunca concurren en la situación económica por los trabajadores afectados por la crisis concursal. Pensar que en tales casos el trabajador pueda demorar la efectividad de sus créditos a las resultas del proceso concursal es simplemente desconocer el problema social que se encuentra detrás de una crisis de empresa y las necesidades personales de quienes han venido prestando servicios sin percibir los salarios e indemnizaciones legalmente adeudados, los cuales constituyen la base de su propia subsistencia personal y familiar. Su capacidad económica se encuentra totalmente degradada si la fuente de recursos que integra su actividad profesional, como es el salario, o bien no es atendida por la empresa mediante su pago puntual, o bien simplemente desaparece con la pérdida del empleo.

Estas son las razones por las que tradicionalmente tanto el Derecho nacional, como también el internacional han establecido mecanismos para asegurar la efectividad de los créditos laborales. Aunque también otros créditos disponen de privilegios para asegurar su efectividad, lo cierto es que las razones a las que atienden ni siquiera están impregnadas de elementos de política social tan relevantes. Ni los créditos públicos están vinculados a aspectos tan elementales de la personalidad sino a cuestiones relativas a la financiación pública, ni tampoco los créditos con garantía real tienen detrás una situación donde los intereses conómicos y personales sean similares, sino que su protección se vincula a razones de eficiencia del sistema financiero.

Por ello, la supresión de los instrumentos legales de que hoy disponen los trabajadores para procurar la obtención del salario debido, acumulando su ejecución al proceso universal del concurso, supone un ataque directo a la efectividad de los derechos laborales.

De hecho, parece claro que la ventaja procedimental del derecho de ejecución separada constituye un presupuesto a partir del cual la efectividad del crédito laboral y de los privilegios en la graduación crediticia pueden hacerse efectivos. Por tanto, carece por completo de relevancia que la graduación de los créditos laborales se defina aumentando el ámbito de los privilegios si desde el punto de vista procesal, dicha ejecución no puede llevarse a la práctica sino tras la compleja vicisitud del concurso, que en las más de las veces dejará en la total inoperancia tales privilegios en la medida que otros créditos puedan haberse resarcido al margen de dicho proceso concursal.

La conclusión sólo puede ser que la supresión del derecho de ejecución separada no es una mera corrección técnica. Al contrario, supone degradar de manera sustancial uno de los derechos sociales encaminados a garantizar la subsistencia del trabajador en términos de elemental dignidad, mediante la percepción puntual de su salario, o de la indemnización por la pérdida del empleo.

Estamos por tanto ante una cuestión de pura opción legislativa, pues ningún factor técnico vinculado a la operatividad del concurso impone la supresión del derecho de ejecución separada, máxime cuando tampoco puede decirse que sus efectos, hasta ahora, hubieran contribuido al descrédito que presentan los procesos universales como vía efectiva para la satisfacción de los créditos.

El art. 54 del Proyecto determina que declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni acordarse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor, lo que comprende incluso a las ejecuciones pendientes, que quedarán en suspenso.

Pero lo verdaderamente relevante es que la paralización afecta, como novedad de la nueva legislación, a las ejecuciones laborales, tanto a las que se encuentren ya iniciadas al tiempo de declararse el concurso, como a las nuevas que se puedan suscitar tras esa declaración, lo que representa el fin del derecho de ejecución separada de las deudas laborales que viene reconociendo el art. 32.5 del Estatuto de los Trabajadores.

La supresión del derecho de ejecución separada no está justificado, sobre todo en la medida que otros acreedores sí que disponen de la posibilidad de seguir adelante con la ejecución, al margen del proceso concursal.

En primer lugar, el Proyecto ha venido a salvar de esta regla a los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, en cuyo caso podrán continuar la ejecución. Esto comprende a las ejecuciones administrativas iniciadas antes del concurso, que no se ven paralizadas y pueden continuar hasta la satisfacción de la cantidad adeudada con cargo al patrimonio del concursado, frente a lo que sucede con las ejecuciones judiciales, que sí que se ven afectadas por esa medida paralizante.

Y otra excepción que contempla el Proyecto es a favor de los acreedores con garantía real hipoteca, prenda, leasing, reserva de dominio, etc... que pueden ejecutar libremente tales garantías al margen del proceso concursal. Sólo se ha previsto una tímida cautela en el caso de que las garantías recaigan sobre bienes afectados al proceso productivo de la empresa art. 55, en cuyo caso se prevé la suspensión de la realización de los bienes hasta que se logre un acuerdo, o como máximo, un año desde la declaración del concurso, a menos que estén publicados los anuncios de la subasta o apremio al iniciarse el concurso, en cuyo caso tampoco se ve retrasada su ejecución.

No sólo es un problema de retraso de meses o años en el pago de los salarios o indemnizaciones, sino además, una postergación de la posición de los créditos laborales para ser resarcidos con el patrimonio empresarial

Por esta vía, se reconoce a la empresa un instrumento para paralizar la ejecución laboral e impedir que los trabajadores puedan ejecutar sus deudas: ello se podrá conseguir solicitando la declaración del concurso voluntario, lo que por otra parte le asegura al empresario la continuidad en la administración y disposición sobre su patrimonio, sin perjuicio de estar sometido a la autorización o conformidad de los administradores judiciales art. 39. Y ese mismo instrumento está al alcance de cualquier otro acreedor, con la ventaja añadida de que, en determinados casos, no sólo logra paralizar la ejecución laboral, sino el anteponer los créditos de que dispone frente a las deudas laborales.

La posición de los créditos de los trabajadores ha pasado, desde tener absolutamente garantizada la ejecución sobre el patrimonio empresarial, con independencia de que la empresa sea declarada o no en suspensión de pagos o quiebra en la regulación actualmente vigente, a una posición de total subordinación al concurso, al paralizarse las ejecuciones pendientes, y no iniciarse las que puedan despacharse en el futuro. Por esta razón, lo más importante de la reforma no es tanto que el conocimiento de la ejecución se atribuya al Juez del Concurso, sino que en realidad la ejecución no se lleva a cabo, teniendo que someterse los trabajadores al acuerdo con los demás acreedores, y a la demora en la tramitación del proceso concursal, y los plazos que puedan pactar al respecto.

Ello no sucede, como hemos visto, con los procesos ejecutivos iniciados por la Administración antes del concurso, que pueden seguir su curso, ni tampoco con los procesos de ejecución que se inicien, antes o después del concurso, por los titulares de hipotecas, prendas, arrendamientos financieros, o cualquier otra garantía real, que a lo más que tiene que soportar, en casos en que la garantía recaiga sobre bienes afectados al proceso productivo de la empresa, es un cierto retraso en realizar el bien que como máximo nunca puede exceder, en el peor de los casos, de un año, con la absoluta seguridad, además, de que verán satisfecho su crédito sobre el bien garantizado. Por el contrario, los trabajadores, incluso en el supuesto de haber iniciado la ejecución de sus salarios o indemnizaciones, y haber embargado los bienes, y estar pendientes de subasta, si es declarado el concurso de la empresa, tales garantías desaparecen y se ven arrastrados, sin plazo ni garantía de cobro alguno, al resultado del proceso concursal.

Ni siquiera la propuesta legal adopta ninguna posición intermedia, como la de permitir la ejecución de las deudas laborales en pieza separada, sin perjuicio de establecer determinadas cautelas cuando dicha ejecución pudiera poner en peligro la continuidad de la actividad empresarial y de los puestos de trabajo, como por otra parte ya vienen reconociendo la Ley de Procedimiento Laboral art. 275, que posibilita el recurso al Fogasa antes de ejecutar sobre tales bienes. Otra medida eficaz puede ser el FOGASA, en la parte de las deudas laborales en las que se subroga, se someta al concurso, toda vez que sus necesidades de financiación no son equiparables a las propias de los trabajadores para atender su economía doméstica ante una situación de crisis empresarial.

Con la desaparición del derecho de ejecución separada, los créditos laborales que tenga la empresa que sea declarada en concurso no podrán materializarse sobre el patrimonio de la entidad hasta el incierto momento en que se apruebe un convenio con la mayoría de los acreedores, o se abra la fase de liquidación. Pero no sólo es un problema de retraso de meses o años en el pago de los salarios o indemnizaciones, sino además, una postergación de la posición de los créditos laborales para ser resarcido con el patrimonio empresarial, al anteponerse otros créditos, como los de garantía real, y los originados después de iniciado el concurso, que hacen cuestionar la posibilidad misma de que la deuda laboral pueda, algún día, ser satisfecha.

De esta manera, las consecuencias prácticas, en toda su dimensión, no son simplemente la demora en la efectividad de los créditos laborales a la terminación del proceso concursal, que puede demorarse durante varios años, sino que al tomar en cuenta la degradación de la posición privilegiada de los créditos laborales, todo conduce a una pérdida sustancial de la posición de los trabajadores que actualmente tienen para poder materializar sus deudas laborales con cargo al patrimonio de la empresa.

Esta medida, como otras de la reforma, directamente produce una degradación de los mecanismos jurisdiccionales para la solución de las controversias, potenciando el conflicto social abierto, la presión y la fuerza como únicas vías para afrontar por parte de los trabajadores el tratamiento ante el impago salarial, en casos de crisis de empresa, relegando las instancias judiciales a un papel totalmente secundario, en la convicción de su inoperancia para atender las necesidades económicas de los trabajadores.

Sin duda esto tensionará las relaciones laborales, y radicalizará las posiciones de los agentes ante problemas de crisis empresarial, en la consideración de que la declaración del concurso supone en la práctica la paralización de los mecanismos resarcitorios, buscando vías e instrumentos de presión para anticiparse o evitar ese efecto paralizante.

La supresión de los instrumentos legales de que hoy disponen los trabajadores para procurar la obtención del salario debido, acumulando su ejecución al proceso universal del concurso, supone un ataque directo a la efectividad de los derechos laborales

Por ello podemos concluir que resulta inaceptable la supresión del derecho de ejecución separada de los salarios e indemnizaciones por despido generados antes de la declaración del concurso. Ningún obstáculo hay para que se posibilite dicha ejecución, incluso por el mismo Juez del Concurso, a través de una pieza separada, sin perjuicio de que se puedan adoptar determinadas cautelas en los casos en que la ejecución pudiera poner en peligro la continuidad de la actividad empresarial, mediante la subrogación del FOGASA en tales créditos y su sometimiento, en tales casos, a las resultas del concurso.

Y en cualquier caso, las mismas medidas correctoras a la ejecución, en tanto que la misma pueda comprometer la continuidad de la empresa, deberían de contemplarse para los casos en que se admite la ejecución separada en favor de las Administraciones Públicas, en términos al menos similares a como sucede respecto de los acreedores con garantía real cuando los bienes ofrecidos en garantía están afectos al proceso productivo.

El Proyecto de Ley Concursal establece, como esencial novedad, una vinculación de los derechos de los trabajadores al resultado del concurso. Pero las novedades no acaban aquí. Además, el Proyecto ha fijado una nueva graduación de los créditos laborales, cuando concurren con los derechos de cobro que puedan tener otros acreedores de la empresa en situación de concurso.

La graduación de los créditos supone el resultado de una valoración político-social sobre los derechos que tienen que abonarse con preferencia frente a otros, cuando el patrimonio empresarial es insuficiente para hacer frente a la totalidad de las deudas que recaen sobre el mismo. El Estatuto de los Trabajadores viene estableciendo una graduación de los créditos laborales, art. 32, basada, sintéticamente, en las siguientes reglas: